De acordo com as respectivas leis de regência, a base de cálculo dessas contribuições é o faturamento ou o total de receitas.

Por se tratar de um tributo calculado “por dentro”, nas operações de venda de mercadorias e serviços, o valor do ICMS está embutido no preço. Assim, todo o valor recebido em operações de venda transita em conta de resultado (receita).

Resta-nos saber qual seria o valor de ICMS que transita em conta de resultado e que não deveria fazer parte da base de cálculo do PIS/COFINS.

Na prática, nos parece que o valor que transita na conta de resultado é o valor total da nota fiscal de venda do bem ou serviço.

O principal questionamento feito pelos contribuintes é com relação ao montante de ICMS que compõe o valor total da nota fiscal: se o ICMS efetivamente incidente e/ou recolhido ou o ICMS destacado no documento fiscal.

Nossa opinião é que o valor do ICMS destacado na nota fiscal é o que compõe o total da nota fiscal.

Ao analisar qualquer exemplo de nota fiscal correspondente é possível concluir que o valor que compõe o total da nota fiscal é o valor destacado e não o efetivamente incidente/recolhido, considerando que há situações que dão direito ao crédito do ICMS (aquisição de mercadoria sujeita ao tributo, aquisição de imobilizado, entre outros).

Por tal motivo, entendendo que a melhor interpretação do precedente do STF é anular o efeito total do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS.

Não obstante o entendimento jurídico acima, a Receita Federal do Brasil (RFB) se posicionou de forma diferente.

De acordo com a Solução de Consulta 13/2018, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é somente aquele efetivamente recolhido, de maneira que a diferença do ICMS destacado deveria ser oferecida normalmente a tributação.

O principal fundamento utilizado pela RFB é que a diferença do ICMS destacado para o ICMS efetivamente recolhido não é objeto de pagamento de guia de recolhimento das contribuições para o PIS e COFINS, pelo contribuinte vendedor da mercadoria ou serviço.

Porém, a RFB desconsidera que essa diferença se constitui em ICMS pago na cadeia anterior e, portanto, também não se trata de receita para o contribuinte vendedor da mercadoria ou serviço.

Vale lembrar que a decisão do STF acima ainda não transitou em julgado, de maneira que ainda poderá haver esclarecimentos no conteúdo desta decisão sobre qual o critério para apuração do ICMS que deve ser considerado para exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS.

Se aquele efetivamente recolhido ou o imposto destacado em nota fiscal.

Vale destacar que a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração questionando também esse ponto. Pende, portanto, de decisão pelo STF uma posição adicional sobre este tema que deverá trazer elementos para esclarecer a interpretação da decisão já proferida.

Por fim, é imperioso destacar o fato de que este posicionamento da RFB tem efeito vinculante no âmbito da Receita Federal e seus auditores e deve pautar a administração fazendária em diligencias de auditoria e procedimentos de restituição e compensação, o que, dependendo do critério utilizado pelo contribuinte, para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, no âmbito administrativo, poderá ser questionado.

Fonte: Jusbrasil